Wybór konkretnej formy prowadzonej działalności gospodarczej uzależniony jest przede wszystkim od kraju pochodzenia cudzoziemca. Niektórzy z cudzoziemców mają bowiem możliwość podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Polski wg zasad obowiązujących obywateli polskich. Od tych cudzoziemców nie wymaga się spełniania dodatkowych kryteriów umożliwiających prowadzenie działalności gospodarczej w określonej formie prawnej.

Firma cudzoziemca według zasad obowiązujących obywateli RP

Bez spełniania dodatkowych kryteriów podejmować i prowadzić działalność gospodarczą w Polsce mogą obywatele: (1) państw członkowskich Unii Europejskiej, (2) państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, (3) państw niebędących stronami umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, które mogą korzystać ze swobody przedsiębiorczości na podstawie umów zawartych przez te państwa z Unią Europejską i jej państwami członkowskimi. Cudzoziemcy pochodzący z powyższych państw mogą zatem prowadzić swoją firmę w następujących formach prawnych:

• jednoosobowa działalność gospodarcza,
• spółka jawna,
• spółka partnerska,
• spółka komandytowa,
• spółka komandytowo-akcyjna,
• spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
• spółka akcyjna.

Cudzoziemcy z innych państw spełniający dodatkowe kryteria

Zgodnie z obowiązującym prawem cudzoziemcy z innych Państw niż określone powyżej także mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na zasadach odnoszących się do obywateli polskich. Uzależnione jest to jednakże od spełnienia przez cudzoziemca dodatkowych kryteriów. Dowolną formę prawną działalności gospodarczej może wybrać cudzoziemiec, który np. posiada zezwolenie na pobyt stały, zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE lub ważną kartę polaka. W określonych sytuacjach działalność na zasadach dotyczącą obywateli polskich mogą otworzyć cudzoziemcy posiadający jedynie zezwolenie na pobyt czasowy (Działalność jednoosobowa podczas zezwolenia na pobyt czasowy). Pozostałe przypadki, w których cudzoziemiec może dowolnie dobrać formę prawną działalności gospodarczej odnajdziemy w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej.

Firma pozostałych cudzoziemców

Cudzoziemcy pochodzący z innych państw i nie spełniający kryteriów określonych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej mogą prowadzić firmę we wszystkich powyższych formach prawnych prócz:

• jednoosobowa działalność gospodarcza,
• spółka jawna,
• spółka partnerska.

Innymi słowy cudzoziemcy innych państw niż określone powyżej mogą prowadzić działalność w formie spółki komandytowej, komandytowo-akcyjnej, z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnej, a także mają możliwość przystępowania do takich spółek oraz obejmowania bądź nabywania ich udziałów lub akcji, o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej. Podjęcie działalności gospodarczej przez cudzoziemców, w którejkolwiek z tych form prawnych nie jest uwarunkowane od spełnienia dodatkowych kryteriów. Z doświadczenia wynika, że cudzoziemcy pochodzący spoza Unii Europejskiej będą mieli zatem do wyboru najczęściej jedynie powyższe formy działalności gospodarczej.

Co do zasady cudzoziemcy pochodzący spoza Unii Europejskiej mają ograniczoną możliwość doboru formy prawnej działalności gospodarczej. Aby taki cudzoziemiec mógł wykorzystać każdą z form prawnych prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce, w tym możliwość prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej, muszą zostać spełnione dodatkowe kryteria.  W niektórych sytuacjach wystarczające okazuje się posiadanie zezwolenia na pobyt czasowy. W szczególności jeżeli pewne warunki spełnia rodzina cudzoziemca.

Zezwolenie na pobyt czasowy w celu kształcenia się na studiach

Pierwszym z przypadków, w którym cudzoziemiec posiadający zezwolenie na pobyt czasowy może podjąć jednoosobową działalność gospodarczą jest posiadanie przez niego zezwolenia na pobyt czasowy w celu kształcenia się na studiach. Zezwolenie takie jest wydawane, gdy celem pobytu cudzoziemca w Polsce jest podjęcie lub kontynuacja stacjonarnych studiów wyższych lub  studiów doktoranckich.

Zezwolenie na pobyt czasowy w celu połączenia z rodziną

Również zezwolenie na pobyt czasowy w celu połączenia z rodziną umożliwia cudzoziemcowi podjęcie jednoosobowej działalności gospodarczej. W takim przypadku muszą jednakże zostać spełnione warunki określone w art. 159 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.  Z treści tego przepisu dowiadujemy się, że cudzoziemiec zamierzający podjąć jednoosobową działalność gospodarczą powinien być członkiem rodziny cudzoziemca przebywającego w Polsce na określonej podstawie.  Podstawą taką może być m.in. (1) zezwolenie na pobyt czasowy w celu prowadzenia badań naukowych,  (2) zezwolenie na pobyt czasowy udzielone w związku z udzieleniem zgody na pobyt ze względów humanitarnych, czy (3) zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji. Łącznie w ww. przepisie ustanowiono 5 podstaw pobytu członków rodziny cudzoziemca na terytorium Polski, które umożliwiają cudzoziemcowi założenie jednoosobowej firmy (zgodnie art. 13 ust. 2 pkt 1 lit. d ustawy o swobodzie działalności gospodarczej są to przypadki określone w art. 159 ust. 1 pkt 1 lit. e-i ustawy o cudzoziemcach). Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej przewiduje nadto pewne wyjątki jeżeli chodzi o cudzoziemców posiadających zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE udzielone przez inne państwo członkowskie Unii Europejskiej lub cudzoziemców będących członkami rodziny cudzoziemców posiadających zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE udzielone przez inne państwo członkowskie .

Komu udziela się zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej? Okazuje, się że – zgodnie z obowiązującymi przepisami - zezwolenie na pobyt czasowy ze względu na prowadzenie działalności gospodarczej powinien uzyskać nie tylko cudzoziemiec wykonujący działalność gospodarczą w ścisłym słowa tego znaczeniu. Na pierwszy rzut oka  mogło by się wydawać, że będzie to cudzoziemiec prowadzący jednoosobową działalność lub wspólnik którejś ze spółek osobowych. Obowiązujące prawo imigracyjne wykazuje jednakże, że będzie to również cudzoziemiec - wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcjonariusz spółki akcyjnej. Tutaj niemniej pod pewnymi warunkami.

Cudzoziemiec jako wspólnik spółki z.o.o. lub akcjonariusz w spółce akcyjnej

Otóż polskie prawo imigracyjne rozróżnia sytuacje, w której cudzoziemiec pełni wyłącznie funkcje członka zarządu w spółce kapitałowej od sytuacji, w której cudzoziemiec nie tylko pełni funkcję członka zarządu w spółce, ale również jest wspólnikiem albo akcjonariuszem spółki.

Kiedy zezwolenie na pobyt czasowy ze względu na prowadzenie działalności gospodarczej

Cała różnica bowiem polega na tym, że w pierwszym przypadku cudzoziemiec powinien starać się o zezwolenie na pobyt czasowy ze względu na pracę. W drugim natomiast przypadku, gdy cudzoziemiec zarządza spółką kapitałową i dodatkowo posiada jej udziały albo akcje, to powinien złożyć wniosek o wydanie zezwolenia na pobyt czasowy ze względu na prowadzenie działalności gospodarczej.

Niejeden cudzoziemiec przybywając do Polski zdecydował się, celem legalizacji swojego pobytu, założyć spółkę z o.o. Nie wnikając w szczegóły i mówiąc w uproszczeniu - rejestracja spółki pozwala bowiem złożyć wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej, czy też wniosek o wydanie wizy. Abstrahuję już od kwestii, czy samo założenie spółki jest wystarczające, aby skutecznie ubiegać się o takie zezwolenie, czy wizę. Kwestia ta nie jest jakkolwiek przedmiotem dzisiejszego wpisu. Przedmiotem wpisu jest natomiast wpływ założenia spółki z o.o. i występowania w niej cudzoziemca w charakterze wspólnika i członka zarządu, na rozstrzygnięcie w sprawie o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.

Spółka z o.o. a zezwolenie na pobyt czasowy i pracę

Otóż okazuje się, że założenie spółki przez cudzoziemca nie zawsze prowadzi do rentownego przedsięwzięcia w Polsce. Często spółka jest założona do osiągnięcia ww. celu, tj. wjazdu lub pobytu w Polsce, a nie dla faktycznego prowadzenia przedsiębiorstwa. Po osiągnięciu tego celu zdarza się, że spółka pozostaje porzucona … i ostatecznie zapomniana. Cudzoziemiec znajduje pracę, po czym zamierza zalegalizować pobyt w Polsce składając wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy i pracę. No i wówczas …. chcąc nie chcąc cudzoziemiec powinien przypomnieć sobie o tym, że jest członkiem zarządu i posiada udziały w spółce z o.o. Najlepiej, gdyby pamięć powróciła jeszcze przed złożeniem wniosku. Jakkolwiek jeżeli cudzoziemiec sam sobie nie przypomni to zostanie mu to najprawdopodobniej przypomniane.

Działalność gospodarcza jako przeszkoda do uzyskania zezwolenia na pobyt czasowy i pracę

Dlaczego tak jest? Otóż zgodnie z obowiązującymi przepisami prowadzenie działalności na terytorium RP stanowi podstawę odmowy wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. I takie sytuacje się zdarzają. Warto zatem rozwiązać ten problem zanim wydarzy się coś nieoczkowanego i niepożądanego.